Article 28. Toute tentative de crime manifestée par un acte impliquant, sans équivoque, l’intention irrévocable de son auteur de commettre l’infraction est considérée comme le crime lui-même si elle n’a été suspendue ou si elle n’a manqué son effet que par des circonstances indépendantes de la volonté dudit auteur. La tentative de délit est considérée comme le délit lui-même dans les cas déterminés par une disposition de la loi. La tentative est punissable, alors même que le but recherché ne pouvait être atteint en raison d’une circonstance de fait.
L’infraction révèle, dans son déroulement, une structure temporelle que le législateur pénal ne saurait ignorer. Entre la simple idée criminelle, qui n’appartient qu’au for intérieur, et l’infraction consommée dans tous ses éléments, s’étend une zone intermédiaire où la volonté s’est manifestée par des actes sans que l’effet recherché ait été atteint. L’article 28 du Code pénal ivoirien, issu de la loi n°2019-574 du 26 juin 2019, est la disposition fondatrice du régime de la tentative. Par une formulation qui rompt avec le critère classique du commencement d’exécution hérité de la tradition napoleonienne, il retient désormais comme critère déterminant l’acte impliquant, sans équivoque, l’intention irrévocable de l’auteur. Ce texte, bref en apparence, est d’une portée considérable pour la théorie générale de l’infraction. Il articule la condition de constitution de la tentative autour du critère de l’acte univoque et du défaut de désistement volontaire, avant d’en fixer le régime de répression selon la catégorie de l’infraction. La lecture du texte invite à s’interroger d’abord sur les conditions que l’article 28 assigne à la tentative punissable, puis sur le régime de sa répression (II).
I. Constitution de la tentative punissable
Deux éléments cumulatifs gouvernent la constitution de la tentative : l’acte univoque révélateur de l’intention irrévocable d’une part, l’absence de désistement volontaire d’autre part.
A. Acte univoque et intention irrévocable
L’article 28 alinéa 1er retient pour critère de la tentative punissable un « acte impliquant, sans équivoque, l’intention irrévocable » de commettre l’infraction. Ce critère, propre au législateur ivoirien de 2019, se distingue fondamentalement du commencement d’exécution qu’employait l’ancien code. L’« équivoque » est le premier test : l’acte ne doit admettre aucune interprétation innocente. Un individu qui surveille le domicile d’un voisin posè un acte ambigu ; en revanche, celui qui escalade une clôture de nuit, armé d’instruments de cambriolage, pose un acte dont la signification criminelle ne souffre aucun doute. L’« intention irrévocable » est le second test : l’auteur a dépassé le stade de la réflexion ou de la préparation pour entrer dans celui de la résolution ferme. Cette double exigence d’univocité et d’irrévocabilité confère au juge un instrument d’appréciation plus souple que le seul commencement d’exécution, en permettant de sanctionner la volonté criminelle manifestée avant même que l’exécution matérielle n’ait débuté.
L’article 28 distingue ensuite la tentative de crime, toujours punissable dès lors que les conditions sont réunies, et la tentative de délit, qui ne l’est « que dans les cas déterminés par une disposition de la loi ». Ainsi, l’article 461 nouveau du Code pénal déclare punissable la tentative des infractions prévues aux articles 458 à 460. L’absence d’un tel renvoi dans un texte spécial emporte l’impunité de la tentative de délit. Le texte ne vise pas la contravention : faute de disposition la prévoyant, la tentative de contravention n’est pas punissable.
Ce premier élément de constitution étant posé, il reste à examiner le second, qui tient à l’échec de la réalisation et à son origine.
B. Absence de désistement volontaire
Le texte exige que la tentative « n’ait été suspendue ou n’ait manqué son effet que par des circonstances indépendantes de la volonté » de son auteur. Cette formule enferme la condition négative du désistement volontaire. Si l’auteur renonce spontanément à son projet avant que l’infraction ne soit consommée, et ce de sa propre initiative sans contrainte extérieure, la tentative n’est pas punissable. Le désistement doit être réel, c’est-à-dire intervenir avant la consommation, et volontaire, c’est-à-dire procéder de la seule décision de l’auteur. La vue d’agents de police, la résistance de la victime ou l’arrivée de tiers constituent des circonstances étrangères à la volonté de l’auteur qui excì luent le désistement volontaire. À l’inverse, le remords ou la crainte de la sanction, lorsqu’ils sont à l’origine de l’abandon, peuvent constituer un désistement volontaire, selon l’appréciation souveraine du juge du fond.
L’article 28 alinéa 3 tranche expressément la question de la tentative impossible, où l’infraction ne pouvait se réaliser en raison de l’absence de l’objet ou de l’inefficacité des moyens employés : « la tentative est punissable, alors même que le but recherché ne pouvait être atteint en raison d’une circonstance de fait ». Le législateur ivoirien consacre ainsi la solution que la jurisprudence française avait dégagée, notamment dans l’arrêt Perdereau de 1986. C’est la volonté irrévocable de l’auteur, manifestée par un acte univoque, et non la possibilité matérielle du résultat, qui justifie la sanction.
Les conditions de constitution étant ainsi établies, le texte fixe également le régime de répression de la tentative, qui appelle un examen distinct.
II. Répression de la tentative punissable
L’article 28 organise la répression de la tentative autour d’un principe d’assimilation que la doctrine pénale apprécie diversement, et dont les effets pratiques méritent d’être mesurés.
A. Assimilation aux peines de l’infraction consommée
L’article 28 dispose que la tentative de crime « est considérée comme le crime lui-même ». Cette formule d’assimilation totale signifie que l’auteur d’une tentative encourt les mêmes peines maximales que l’auteur de l’infraction consommée. L’auteur d’une tentative d’assassinat est passible de la même peine à vie que l’assassin qui a mené son crime à terme. Cette sévérité repose sur une conception subjective de la responsabilité pénale : ce qui importe, c’est la dangerosité manifestée par l’auteur, non le résultat objectivement atteint. Elle contraste avec d’autres systèmes, notamment belge ou suisse, qui prévoient une diminution de peine obligatoire pour la tentative. La même assimilation vaut pour la tentative de délit lorsque la loi la punit : « la tentative de délit est considérée comme le délit lui-même ».
Sur le plan pratique, l’assimilation ne prive pas le juge de son pouvoir d’individualisation. La juridiction peut prononcer une peine inférieure au maximum légal, tenant compte de ce que l’infraction n’a pas produit son résultat et du degré d’avancement de la tentative. L’assimilation sur les peines encourues ne se confond pas avec l’identité des peines prononcées.
B. Limites de l’assimilation et questions non tranchées
L’assimilation que pose l’article 28 n’est pas sans limites ni sans questions non résolues. S’agissant des infractions matérielles dont l’élément constitutif est le résultat lui-même, l’assimilation peut heurter la logique de l’incrimination : comment assimiler la tentative d’un délit d’habitude, qui suppose la répétition d’actes, à l’infraction consommée ? De même, l’article 28 est silencieux sur le sort du désistement après tentative interrompue lorsque d’autres infractions ont été consommées en chemin : l’auteur qui renonce à tuer sa victime après lui avoir porté des coups volontaires bénéficie du désistement pour la tentative de meurtre, mais reste punissable pour les coups et blessures déjà consommés.
L’article 28, par sa formulation volontairement ouverte, confère au juge un pouvoir d’appréciation étendu qui est à la fois sa force et sa limite. Sa force, car il permet d’adapter la répression à la diversité infinie des situations de fait. Sa limite, car l’absence de définition légale du désistement volontaire laisse au juge une marge d’interprétation dont l’exercice peut varier d’une juridiction à l’autre, au risque d’une certaine insécurité juridique.
Corrigé proposé par Les Cours Sésame et SAJ, extrait de l'ouvrage « Le Sésame de Droit Pénal au Concours de la Magistrature ». Ce n'est pas un corrigé officiel du concours.